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13 de Maio de 2021

Contratos bancários

Publicado por Celso Martinez
há 6 anos

As operações bancárias se dão por meio dos contratos bancários. O contrato bancário, como todo contrato, é um fato jurídico. E dentro do gênero fato jurídico, geralmente é enquadrado especificamente como negócio jurídico. Deste modo, dentro do âmbito das operações bancárias, os contratos bancários funcionam como seu esquema jurídico, como fato jurídico propulsor da relação jurídica obrigacional bancária, engendrando direitos subjetivos e deveres jurídicos.

Conceituar contrato bancário implica dar-lhe sua nota essencial, suficientemente restrito para distingui-lo dos demais contratos civis e comerciais, e suficientemente amplos para abarcar todas as atividades historicamente incluídas no rol bancário. É tema árduo, pois em essência, reflete dificuldade de mesma natureza daquela que sempre se encontrou para distinguir os contratos comerciais dos civis, porém agora mais avante, para distinguir contratos bancários dos comerciais e civis.

Não há unanimidade entre os autores. Sérgio Carlos Covello localiza a questão afirmando que se podem adotar dois critérios fundamentais na conceituação dos contratos bancários:

  1. O critério subjetivo, sendo contrato bancário aquele realizado por um banco;
  2. O critério objetivo, pelo qual é contrato bancário aquele que tem por objeto a intermediação do crédito.

Os dois critérios sozinhos são insuficientes, como nota o autor: o primeiro porque o banco realiza contratos que não são bancários, como de locação, prestação de serviços, bancários, etc; o segundo porque o particular também pode realizar operação creditícia sem que se configure como bancária. Adota, então, uma concepção sincrética, recorrendo aos dois critérios, para conceituar o contrato bancário como "[...] o acordo entre Banco e cliente para criar, regular ou extinguir uma relação que tenha por objeto a intermediação do crédito."

Dornelles da Luz adota a definição de contrato bancário de Garrigues, como um “negócio jurídico ‘concluído por um Banco no desenvolvimento de sua atividade profissional e para a consecução de seus próprios fins econômicos.” Adota o autor o critério subjetivo para definição, incluindo as atividades de prestação de serviços bancários que no conceito objetivo-subjetivo de Covello restavam excluídas.

Isto porque, observa Dornelles da Luz, o banco múltiplo não pode ser confundido com o antigo banco comercial, pois o desenvolvimento histórico conduziu a uma diversificação da atividade bancária, havendo hoje três tipos de contratos bancários: de moeda e crédito, mistos de crédito e serviço, e de prestação de serviços. A exigência do critério objetivo por Covello, deste ângulo, torna-se excessiva, pois exclui do rol dos contratos bancários atividades historicamente incorporadas pelos bancos em sua evolução, que são os contratos de prestação de serviços como o de caixa de segurança, custódia de bens, operações de cobrança, etc. Realmente estes contratos, que não raro vinculam-se às operações de crédito de modo acessório, parecem ter adquirido notas e peculiaridades de modo a merecerem o tratamento especial das normas bancárias.

Se, por um lado, a conceituação meramente subjetiva não é suficiente, como dissera Covello, pois o conceito englobaria contratos realizados pelo banco de natureza evidentemente não bancária (como de trabalho, locação, compra e venda, etc.), por outro lado, a solução científica também não parece residir em seu critério objetivo. Parece, sim, adequada, a utilização do critério subjetivo com um "plus", sendo contrato bancário aquele em que o sujeito banco atua como comerciante, no exercício da mercancia enquanto profissão habitual (excluindo-se os contratos sem as notas da habitualidade, profissionalidade e comercialidade).

O contrato bancário é um contrato comutativo, pois as partes, no momento da celebração, têm conhecimento da vantagem e do sacrifício do negócio. O contrato comutativo é diferente do contrato aleatório (artigo 458 a 461 do Código Civil de 2002). Não se conhece, no contrato aleatório, a quantidade da prestação e não se sabe do sacrifício a ser ou não sofrido, dependente de acontecimento futuro.

O contrato bancário pode envolver operações ativas e passivas. Nas operações ativas, os bancos fornecem o crédito e figuram como credores. Nas operações passivas, os bancos figuram como devedores e assumem a conduta esperada quanto ao pagamento de juros, acessórios e restituição do capital. Nas operações acessórias, os bancos não efetuam a intermediação do crédito, mas realizam a prestação de serviços, onde o mesmo está fundado numa operação de confiança entre banco e cliente, com a garantia do sigilo (artigo 38 da Lei nº 4.595/64 e artigo 1o. Da Lei Complementar nº 105, de 10. Jan.2001).

Portanto, podemos dizer que contratos bancários são atividades bancárias típicas as operações que envolvem captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros. Tais atividades dão origem a contratos privativos de instituições financeiras que obrigatoriamente têm que ter autorização do Banco Central para funcionar. Vale lembrar que a presença da instituição financeira como uma das partes em um não é condição necessária para que tal contrato seja considerado como bancário. Para que um contrato seja bancário ele deve convencionar uma operação essencialmente bancária. As operações bancárias podem ser típicas, quando relacionadas com o crédito e o investimento de recursos, e atípicas, quando relacionadas com serviços secundários prestados aos clientes, como exemplo: locação de cofres e custódia de valores, e contas para depósitos judiciais. As operações bancárias típicas podem ser passivas, quando o banco se torna devedor, e ativas, quando o banco se torna credor.

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